兰迪广州刑辩 | 利用网络游戏开设赌场犯罪的司法认定
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孙灵珍 杨淑贤
最高人民检察院第十检察厅
摘 要：随着网络技术的迅速发展，利用网络游戏开设赌场犯罪高发，成为网络赌博的主要犯罪形式，隐蔽性强，犯罪链条长、涉案人员多，危害严重。但司法实践中对利用网络游戏开设赌场犯罪的定罪和量刑认识不一，需结合办案实践，对网游游戏平台、手机赌博APP作为赌博网站的认定、利用网络游戏开设赌场犯罪数额以及共犯等问题进行辨析，以精准司法提升对此类犯罪的打击质效。
关键词：网络游戏 开设赌场 赌资数额 共犯
随着网络技术的迅速发展，尤其是5G技术的推广应用，通过互联网、手机软件、新媒体进行开设赌场的新型犯罪行为模式日益增加，网络赌博逐渐演变为网上违法犯罪的主要犯罪形式。同时，利用网络游戏开设赌场成为“网络型”开设赌场行为的主要方式。与传统的开设赌场犯罪相比，利用网络游戏开设赌场犯罪行为具有虚拟化、无地域化、高利润化、低成本化等特点，其社会危害性大，而简便隐蔽的犯罪方式也使得犯罪行为较难被发现。本文以利用网络游戏开设赌场犯罪为研究对象，对该领域的若干司法适用问题予以分析。
一、利用网络游戏开设赌场犯罪概述
网络游戏是电子游戏的一类，其利用网络服务器为网络游戏参与者提供线上网络游戏服务，实现了人机互联和参与者之间的互动。利用网络游戏开设赌场犯罪通常表现为利用网络游戏平台为他人赌博提供服务。最高法、最高检、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第1条规定了网络开设赌场的4种行为：“（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的”。根据上述规定，笔者认为利用网络游戏开设赌场可分为三种类型：第一种类型为组织型网络开设赌场行为，是指通过建立赌博网站并接受投注或建立赌博网站并提供给他人组织赌博的行为；第二种类型为代理型网络开设赌场行为，是指担任代理并接受投注，组织赌博活动的行为；第三种类型为参与利润分成型网络开设赌场行为，是指不直接参与赌博网站的运营，而仅向网站提供帮助，使网站可以有效运营，并定期从网站获得利润的行为。
利用网络游戏开设赌场犯罪中的网络游戏大多是经过工商登记注册的正规合法游戏，由于网络犯罪隐蔽性更强的特点，该类犯罪造成的社会危害性相对较大，且更容易逃脱法律的制裁。在犯罪的具体实施方式上，该类犯罪通常表现为利用棋牌类游戏开展赌博活动，玩家通过充值获得游戏币或者游戏道具来进行赌博，再通过第三方渠道变现；或是通过经营网络游戏平台，低价买入游戏币，高价售卖游戏币给玩家作为赌注，并在平台内为玩家提供游戏币与现实货币的兑换服务并牟取利益。
二、打击利用网络游戏开设赌场犯罪规范依据
利用网络游戏开设赌场犯罪属于开设赌场罪的表现形式。立法层面，我国刑法对开设赌场罪的规定是简单描述罪状，并且经历了一个从无到有、从粗到细的过程。1979年刑法没有具体规定开设赌场罪。1997年刑法重新修订时，开设赌场行为才得以正式入法，但并未获得单独罪名。直到2006年《刑法修正案（六）》，才将开设赌场的行为定性为独立的开设赌场罪，并提高了开设赌场行为的法定刑，增设了情节严重的量刑幅度。随着近年来网络赌博犯罪活动的日益猖獗，为了适应维护社会稳定和保障经济安全的需要， 2021年《刑法修正案（十一）》再次对开设赌场罪进行了修订，修改了开设赌场罪的法定刑，加大了对开设赌场犯罪刑事处罚的力度，将开设赌场罪从3年基准刑增加到5年。同时，加大了对境外赌博犯罪的打击力度，将跨境赌博首次写进刑法，增加规定了“组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者具有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。”
利用网络游戏开设赌场犯罪的具体规范主要是司法解释，包括《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）和前述的《意见》。《解释》中规定了“网络型”开设赌场犯罪的核心要件是“网络赌场”，并增加了开设赌场行为的种类。《意见》中明确了利用赌博网站开设赌场行为成立犯罪的要件、处罚标准以及共同犯罪的认定标准等相关问题。
三、利用网络游戏开设赌场犯罪的司法认定
当前，对于利用网络游戏开设赌场犯罪的定罪和量刑存在不同认识，在司法适用中要注意以下几个问题：
（一）网游游戏平台、手机APP作为赌博网站的认定
与传统的赌场不同，网络赌场是指利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据、组织赌博活动的赌博网站。根据2010年原文化部发布的《网络游戏虚拟货币监管和执法要点指引》，宣扬赌博内容的网络游戏的主要有以下三种形式：网络游戏运营企业在用户直接或变相投入法定货币或虚拟货币的前提下，采用抽签、押宝、随机抽取等偶然方式获得游戏道具或网络游戏虚拟货币；网络游戏运营企业向用户提供含有法规和相关主管部门认定为赌博形式或内容的游戏；网络游戏运营企业在用户直接或变相投入法定货币或虚拟货币的前提下赠予积分供用户使用，并利用该积分采取抽取、押宝随机抽取等偶然方式获得游戏道具或网络游戏虚拟货币。可以看出，网游游戏平台手机APP可以给参赌人员提供赌博，且具有一定的开放性，如果被用于网络赌博，则可以认定为“网络赌场”。如犯罪嫌疑人张某、王某利用市面上已有的“同城游、老虎机”等 APP网络游戏平台，以低买高卖形式为赌博人员肖某、段某等不特定人员提供“上下分”（游戏币与人民币的双向兑换服务，上分提供充值服务，下分提供兑换服务）服务，在为赌博人员实现游戏币与人民币之间双向兑换的同时，以赚取差价方式牟取非法利益。本案就构成开设赌场罪，该游戏APP本身是合法的，但由于犯罪嫌疑人赋予该APP“上下分”功能，使得赌客可以通过该APP进行赌博，该游戏APP 也就成为“网络赌场”。
（二）利用网络游戏开设赌场犯罪数额的认定
《意见》规定了“网络型”开设赌场行为渔利数额、赌资数额、参赌人数以及违法所得四种“情节严重”的量化标准。
1. 关于抽头渔利数额的量刑标准。《意见》规定：抽头渔利累计达到3万元以上，属于情节严重的情形。抽头渔利是指赌场的运营者从赌博活动的赢家收入中提取一定比例利润或者因提供赌博条件向赌博人员收取一定的服务费用。
2. 关于赌资数额的认定标准。《意见》规定赌资累计在30万元以上为“情节严重”，因此准确计算赌资数额是正确量刑的关键。《意见》中对“赌资数额”规定了三种认定标准：第一种是通过在网络上下注或赢取点数乘以每个点代表的实际金额计算；第二种是按照购买虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定；第三种是若犯罪嫌疑人或被告人无法说明其用于接收、流转赌资的银行账户资金合法来源，则将该帐户内资金予以全部认定。
网络赌博犯罪中，赌资的认定对于案件的定罪量刑至关重要。虽然《意见》中给出了三种认定赌资数额的方法，但司法实践中，对于赌资数额的认定标准仍不一致。当前较多采用《意见》规定的第一种方式“投注点数乘以代表金额”的模式来计算赌资数额。由于传统的赌博犯罪一般是以货币实物的方式进行，赌资的认定是看现场抓获的金额大小，而在网络赌博过程中，参赌人员通常用电子支付购买虚拟货币或虚拟点数，用虚拟货币或虚拟点数进行赌注，行为人在投注后会获得新的虚拟货币或虚拟点数，然后将新的虚拟货币或虚拟点数继续投入新的赌局中。因此用第一种模式认定赌资数额时要注意避免重复计算赌资的情况。笔者认为为避免重复计算，在计算赌资时可以每次赌局用于赌资的资金进行累计计算，从本次赌局转出的资金不再计算为赌场资金，再次投入赌局的资金可以计算为新投入的赌博资金。
此外，要注意利用比特币、网络游戏装备等网络虚拟财物进行网络赌博时赌资的认定。由于比特币、网络游戏装备等虚拟物品市场价值变动较大，因此在计算赌资时要注意选取合适的时间节点，抓获时间的市场价值和投入时间的市场价值可能会差别很大。笔者认为用比特币进行投注时，计算投注赌资额可以直接按照兑换比特币时实际购买的价格。但是如果计算浮赢额，那么应当以结算时的实际支付金额来计算。
（三）利用网络游戏开设赌场犯罪共犯的认定
利用网络游戏开设赌场犯罪涉及网络游戏平台、网站设计维护方、服务器服务商、广告推广方、第三方资金支付结算平台等多个主体，行为人必须具有主观上的共同犯罪故意，客观上需要有互相配合的行为， 才能认定为共同犯罪。因此要根据人员参与何种环节， 起到何种作用来确定其能否构成利用网络游戏开设赌场犯罪的共犯。
1. 网络游戏平台共犯认定。利用网络游戏开设赌场犯罪中，网络游戏平台是否涉赌，实践中一般从游戏平台主观上是否明知赌博，网络游戏平台开发游戏软件的合法性、游戏网站及 APP 的盈利模式等方面来判断。网络游戏平台主观上是否明知赌博，一般从涉案网络游戏平台、网站在游戏开发、运营过程中是否尽到了必要的禁赌提示义务，是否存在主动组织赌博行为，是否与其他营运主体形成组织赌博、开设赌场行为的共犯关系等方面来认定。司法实践中，有的网络游戏平台为规避自身的风险，在游戏设计及广告推广过程中，并未有参与赌博、组织赌博的行为，而是将参与组织赌博、赌资的结算通过“上下分”的方式交由代理平台、支付平台来完成，此时认定网络游戏平台是否涉赌，就需要从平台主观上是否具有明知或者放任其他主体涉赌的犯罪故意，客观上是否有利用网络游戏的功能进行网络赌博、赌资收取、抽头渔利、人员分工等行为以及是否参与了利润分配来判定。
游戏网站及APP的盈利模式一般从网络游戏虚拟货币的兑换模式及服务费的收取模式来判断。通常情况下，网络游戏是玩家使用现实货币兑换成游戏内虚拟货币以获得线上游戏服务，但是不允许将虚拟货币兑换为现实货币。因此，实践中判定网络游戏平台是否涉赌，首先要看该平台是否存在虚拟货币和现实货币的双向兑换关系，以及虚拟货币兑换后是否用作赌博的投注使用，如果是，则可能涉赌。此外，还要看该游戏平台是否收取与游戏输赢结果相关的其他费用，以及收取的费用是否超过正常范围，如果收费且超过正常范围，则很可能涉赌。如犯罪嫌疑人陈某某建立“泰享购”等网站，然后通过该网络平台经营“ 一元购”， 即采用将一件商品平分成若干1元金额的等份并通过网络平台出售，购买者可以购买其中的一份或多份，当所有等份售出后以一定计算方式从购买者中抽出中奖者获得商品，其他购买者的认购资金不予退还。中奖者可以将中奖商品折价后的款项提现或继续充值进行购买。该案中“ 泰享购”网络平台经营“一元购”的模式，表面上是销售实物物品， 实际上是以少量认购（即投注）获取大额财物的中奖机会，中奖结果随机产生且中奖者可以提现，该“一元购”模式符合赌博的特征。因此陈某某建立网站用以开展赌博活动，接收投注并从中获利，构成开设赌场罪。
2. 第三方资金支付结算平台共犯认定。因网络游戏大部分需要进行充值、结算，为了隐蔽自身的资金流动，多数网站平台选择第三方支付平台提供资金结算支付服务。关于第三方支付平台共犯的认定，《意见》中规定了两种关于帮助资金流动的共犯类型，分别为收取服务费用1万元以上和帮助收取赌资20万元以上。实践中办理此类案件时，要注意服务费用和赌资的收取行为，不仅包括为赌博网站收取资金这种自下而上的资金流向，也包括赌博网站给代理人员和参赌者返利的情况。
根据《意见》的规定，第三方支付平台认定为共犯需要平台主观上知道帮助的是赌博犯罪行为，如果第三方平台在不知情的情况下提供资金流向的帮助，则不宜认定为共犯。司法实践中，一般从支付渠道资金链条的完整性、资金流水与支付渠道的关联性、支付渠道与赌资流向的唯一性等方面来判断第三方支付平台主观上是否明知。如犯罪嫌疑人兰某某，是某科技公司的主管，公司主要从事网络游戏的点卡和网银支付。在与客户“rose”的合作中，“rose”要求兰某某在公司的支付平台上开接口并提供资金支付结算服务，承诺给予3 倍的服务费。后兰某某得知“rose”是位于菲律宾的赌博网站，该网站通过在中国大陆发展代理的方式吸引中国公民参与赌博。兰某某抵挡不住高额服务费的诱惑，继续为“rose”提供服务，并从中获取 返点共计342万元。该案中兰某某在得知“rose”是一家赌博网站后，为收取高额服务费，仍利用公司平台为其提供资金结算服务，兰某某构成利用网络游戏开设赌场犯罪的共犯。
3. 服务器服务商、广告推广方等商家共犯认定。利用网络游戏开设赌场犯罪中，需要服务器服务商通过开发网络游戏服务器完成网络数据、信息的存储、传输，网络的接入等功能；广告推广方帮助网络游戏平台，向不同群体、不同网络参与者推送广告。关于服务器服务商、广告推广方的共犯认定，《意见》规定，为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输管道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费在2万元以上的；为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的，属于开设赌场的共同犯罪。认定网络服务商、广告推广方以及其他人员为利用网络游戏开设赌场犯罪共犯，需要求行为人主观上明知提供服务或帮助的对象是赌博网站。司法实践中，判断服务器服务商、广告推广方推送游戏 赌场等商家主观上是否明知，除了要确认商家提供服务器等托管服务外，还需确认其是否参与了赌博网站的研发、设立、经营等，以及从商家收取的服务器托管费用是否与市场价相符，在 推送游戏 赌场收取服务费用之外是否收取了开设赌场行为人所给予的返点、分红、奖励等。如犯罪嫌疑人周某某利用互联网建立“黄金屋”赌博平台，吸收、发展下线代理，并将赌博网站的上分、下分权限授予各个代理，由各个代理接受投注，并招募杨某、周某等作为赌博网站的客服，负责与下线代理进行联系。犯罪嫌疑人孙某某明知周某某开设的是“赌博网站”，并为其赌博游戏平台服务器托管、软件升级、维护、技术支持等提供帮助，收取服务费用共计19万元，孙某某的行为就构成开设赌场罪的共犯。
*本文刊登于《中国检察官》杂志2022年6月（司法实务版）
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来源：中国检察官
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